一、法律法規對物業管理內容的不同描述


　　按照《物權法》的表述，物業管理就是“管理建筑物及其附屬設施”（第81條、第82條）；而《物業管理條例》第二條“本條例所稱物業管理，是指業主通過選聘物業服務企業，由業主和物業服務企業按照物業服務合同約定，對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理，維護物業管理區域內的環境衛生和相關秩序的活動。”


　　比較兩者，有兩個明顯區別：


　　一是管理的主體，《物權法》“業主可以自行管理，也可以委托物業服務企業或者其他管理人管理”。而《物業管理條例》所說的物業管理，特指“業主通過選聘物業服務企業”來實施的管理。


　　二是管理的內容，這是物業管理中最大的問題。《物權法》第76條規定“下列事情由業主共同決定：


　　（一）制定和修改業主大會議事規則；


　　（二）制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規約；


　　（三）選舉業主委員會或者更換業主委員會成員；


　　（四）選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人；


　　（五）籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金；


　　（六）改建、重建建筑物及其附屬設施；


　　（七）有關共有和共同管理權利的其他重大事項。”


　　以上并不包含“維護相關秩序”的內容。


　　而《物業管理條例》第二條則增加了“維護相關秩序”。秩序是人的活動所形成的次序,房屋與附屬設施本身不存在“秩序”。那么,規定物業管理的內容中包含“維護相關秩序”,就意味著業主有權通過物業服務企業,管理人的活動。


　　物業管理究竟應當不應當包含“維護相關秩序”的內容,關系到未來物業管理的發展方向。《物權法》對物業管理的規定;是基于建筑物區分所有權。


　　《物權法》第70條說,“業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權,對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。”從這個條文中,我們知道,物業管理權來源于業主共同管理的權利,共同管理的權利來源于建筑物區分所有權,建筑物區分所有權是物權,由此看出,業主管理白己的不動產,是行使物權,這屬于財產權利,與社會秩序的管理無關。


　　但《物業管理條例》為什么要增加一個“維護相關秩序”呢?個人認為,這是由于我國的特殊國情,由于現實需要。


　　二、國情決定了我國物業管理的難點與特色


　　物業管理雖然是從國外引進,但中國的物業管理與國外完全不是一回事。國外的物業管理只涉及共同財產及相關的共同事務,且主要由業主自治,無須借助大管家式的物業公司。而國內的物業管理,承擔更多的社區管理責任,所以法規要求必須通過物業服務企業來實施。之所以存在這樣的差別,個人認為,是因為以下三個因素:


　　一是土地國有。


　　我國城市土地名義上國家所有,實際上由政府支配,成片出讓,大規模建設,成為所有城市的發展摸式。由此造成體量巨大的住宅小區,動輒幾千戶、上萬戶,全部是陌生人住在一起,傳統社會的鄰里關系不復存在,這樣的住宅區,管理自然成為大難題。而在發達國家,由于土地私有,開發住宅的規模通常都很小,不可能突然形成一個巨大的、全部由陌生人組成的住宅區。一般就是一棟住宅樓,幾十戶人,如臺灣所稱的“公寓大廈”,這個范圍內的業主共同事務簡單得多,物業管理也容易許多。


　　二是財富集中。


　　中國三十多年的快速發展并不均衡,城市與農村的差距沒有縮小,城市與城市之間的差距更大,—個城市內,居民的財富狀況也極為懸殊。財富集中在造成富豪階層的同時,也造成了商品房小區的“孤島效應”。新建商品房小區,在建筑設計、配套設施、綠化等各方面,都明顯優于周邊舊區舊村,為了維持這種“高尚品質”,必須封閉管理,于是形成園區內外秩序上的巨大反差。維持這種秩序的反差,就成了物業管理的重要內容,甚至是有無物業管理的明顯標志。


　　三是業主缺乏自治能力。


　　我們的業主,最資深的不過三十年,大量業主的“業齡”只有幾年、十幾年,不會當業主是普遍的狀態。自己家里裝修得富麗堂皇,破爛都堆在門外。公共意識淡薄,不關心公共事務。絕大多數小區難以成立業委會,已經成立的大部分形同虛設。


　　理想約法治環境下,應當由公法調整社會秩序,行政機關負責社區管理。政府的職能部門,從公安到規劃,從交通到消防,這是所謂的“條條管理”；“塊塊管理”的機構還有街道辦、社區工作站，它們都是行使公權力的機關,是社會秩序的管理者,對小區內的治安、停車、消防、違章建筑等,應當由它們來管。但稍有生活經驗的人都知道。這是根本不可能的。


　　以上三個因素造成商品房小區的共同事務，只能靠一個總管家式的物業管理公司,只能靠它維護小區的秩序。物管好則小區好,物管爛則小區爛。這種狀態,沒有幾十年時間、幾代人的努力,不會有根本的改變。不能指望立一個法、發—個文、開展—個運動就能立竿見影。這是我們思考物業管理內容時,不能脫離的客觀實際。


　　三、業主組織或者物業公司并不具備維護相關秩序的手段


　　物業管理的主體是業主,維護相關秩序的權力以及責任也是業主約,但事實上業主組織不可能承擔起這個責任,于是這個維護枉關秩序的職責就轉移給了物業企業。而物業服務企業的手段是什么？《物業管理條例》規定了三項，“制止、報告、協助”。


　　《物業管理條例》第四十條，“對物業管理區域內違反有關治安、環保、物業裝飾裝修和使用等方面法律、法規規定的行為,物業服務企業應當制止,并及時向有關行政管理部門報告。”第四十七條,“物業服務企業應當協助做好物業管理區域內的安全防范工作。發生安全事故時,物業服務企業在采取應急措施的同時,應當及時向有關行政管理部門報告,協助做好救助工作。”


　　從法理及實務情形看,這兩個條文都存在很大的問題。


　　1、如何制止?


　　業主“違反有關治安、環保、物業裝飾裝修和使用等方面法律、法規規定的行為”,這是行政機關才有權管的事,物業服務企業如何管得了?現實中,違章搭建都不用說了,就連業主停車堵門,物業員工除了好言相勸,還能有什么好辦法?


　　2、向誰報告?


　　“有關行政管理部門”很多,管事的卻很少。法律規定,違章搭建由規劃部門查處,但現在小區中違章搭建泛濫,規劃部門避之惟恐不及,哪里會去查處。違法停車,應當由交警處理,占壓消防通道應該由消防部門處理,事實上物業公司報告這些機關,鮮見有人來管。


　　3、怎樣協助?


　　主角都不出場,要配角“協助做好安全防范工作”“協助做好救助工作”,它協助誰呢?


　　四、公權力不得缺席,私力救濟應當鼓勵


　　住宅小區的管理包括公法事務與私法事務兩個方面。前者是社會管理,后者是物業管理即財產管理。但現實中兩者混淆的情形非常嚴重。主要原因在于立法上就沒有分清楚。除了把“維護相關秩序”作為物業管理的內容外,物業管理條例還規定,基層政府對業主大會的成立有“指導”的權力(第十條);業主大會還要受居民委員會的“指導與監督”,“應當積極配合相關居民委員會依法履行自治管理職責”（第二十條),這都很值得商榷。所謂指導,應當是有求必應,而不是非由它指導不可。條例卻規定“業主應當在?……政府的指導下成立業主大會”,把接受指導變成了業主的法定義務,那何不直接規定,成立業主大會必須經政府審核批準?把居委會寫進物業管理條例更是明顯錯誤,居委會是公法組織;業委會是私法組織,兩者風馬牛不相及,要業委會配合居委會，就好像要求如來佛去輔佐圣母瑪利亞。


　　真正的問題是,在住宅小區的社會管理中,公權力經常缺席,《物業管理條例》對此毫無辦法。法治社會,行政機關行使權力不能隨心所欲,想管就管,不想管就不管,法律規定應當管的,就必須管好。沒有管好,就要承擔責任。俄羅斯民法典規定,“由于國家權力機關或地方自治機關或這些機關的公職人員的非法行為(不作為),其中包括頒布與法律或其他法律文件不—致的文件而給公民或法人造成的損失,應由俄羅斯聯邦、有關的聯邦主體或地方自治組織予以賠償。(第十六條)”。同屬轉型國家,他們對公權力的嚴格要求,值得我國借鑒。未來的物業管理立法,不應只籠統地規定行政機關的權力,而應明確規定,行政機關非法作為或不作為,對業主利益造成損失的,應當依法賠償。這樣,既能有效限制行政機關亂伸手,又能督促它積極履行職責。


　　規模巨大的住宅區,需要—個“政府”。事實上,業主經常把物業公司當成小區的政府,要求它管這管那。而當物業公司管到他自己時,他又理直氣壯地說,你憑什么管我?立法機關在要求物業公司維護相關秩序,以及為業主共同利益提起訴訟(最高人民法院關于物業服務糾紛的司法解釋第四條)時,其實也是希望物業公司扮演小區“政府”的角色。但這與物業公司的法律定位不符,讓物業公司成為小區的綜合管理者,無論在法理還是實際運作上,都有不可逾越的障礙。


　　而對于業主大會或者業主委員會來說,雖然不能直接賦予其管理公共秩序的權力,但作為民事主體,自力救濟、排除妨害是它的天然權利,故在立法上,鼓勵物業管理主體自力救濟,符合法理,更符合實際需要。在不損害業主物權,不妨害公共秩序的前提下,可以賦予業主大會或者業主委員會適當的“排除妨害權”,以保障其“維護相關秩序”。例如,對違章搭建的業主,阻止其運輸材料的車輛進入小區;對違章施工現場,有權停電停水;對故意在小區出入口或者重要通道上停放車輛、不聽制止的,可以將其移開;對占壓、損壞消防、排水、供電設施、不聽制止的,可以將其占壓物拆除、搬移;對占用公共部位堆放物品,影響公共安全或者通行,經通知拒不搬走的,可以將其移除。這些自力救濟的措施,可以由業主大會授權物業企業實施。未成立業主大會的,可以通過前期物業合同、業主臨時公約授權物業公司。


　　總之,物業管理中的“維護相關秩序”是個無法回避的重要問題。物業管理權的私法屬性使物業管理主體難以承擔公權力管理社會秩序的職能。從目前的經驗看,督促行政機關履行社會管理職責,結合鼓勵業主組織的自力救濟,可能是解決這個難題的可行途徑。